6352 Sayılı Yasanın İncelenmesi

Giriş

Madde Metni

GEÇİCİ MADDE 1 -  31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkumiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi halinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi halinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkum olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.

Mahkumiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bu mahkumiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlemesi halinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkum olunduğu takdirde, ertelenen mahkumiyet hükmüne bağlı hukuki sonuçlar kişi üzerinde doğar ve ceza infaz olunur.

Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi halinde erteleme süresince ceza zamanaşımı durur; kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi halinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve dava süreleri durur.

Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması halinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.

Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı verilmiş mahkumiyet hükmünün infazının tamamlanmış olması halinde bu mahkumiyet hükmüne bağlı yasaklanmış hakların 25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun 13/A maddesindeki şartlar aranmaksızın geri verilmesine karar verilir.

Bu madde hükümlerine göre verilen kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararları adli sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.

Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hallerde, bu suçlar 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz.

Maddenin Gerekçesi

GEÇİCİ MADDE 1 - Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak olarak kabul edilmektedir. İleri demokrasilerin "olmazsa olmaz şartı" olan ifade ve basın hürriyeti, birçok hak ve hürriyetin temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tâbi tutulmuştur. Bu özgürlüğün kullanım araçlarından biri de basın yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıdır. Bu araçların, amacına uygun olarak işlevlerini yerine getirmeleri bakımından korunmaları demokratik toplumlarda asıl olup, bu anlamda basın ve yayın özgürlüğü önündeki engeller kaldırılarak ve güvenceler sağlanarak, haber ve düşünceyi özgür kılmak hedeflenmektedir. Bu nedenle, basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin dava ve cezaların infazının ertelenmesi ilişkin bazı düzenlemeler yapılması toplumsal barışın sağlanması ve sürdürülmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır.

Tasarıyla, 31 Aralık 2011 tarihine kadar basın yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı; kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükümlerinin infazının ertelenmesi imkanı getirilmektedir.

Hükmün Uygulanma Koşulları

1. 31.12.2011 tarihine kadar işlenmiş bir suç olmalı

2. Bu suç basın veya yayın yolu ile ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olmalı

3. Adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suç olmalı

4. Saik

1. Zaman Yönünden Sınırlılık

Her şeyden önce bu hükmün uygulanabilmesi için, eylem tarihinin 31.12.2011' den önce olması gerekir. 31.12.2011' den sonra gerçekleştirilen eylemlere ilişkin, bu hükmün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

2. Eylem Vasıtası Yönünden Sınırlılık

Bu hükmün uygulanmabilmesi için suç isnadına konu yapılabilecek eylem;

a. Basın veya yayın yolu ile,

b. Sair düşünce ve kanaat açıklama yolu ile,

gerçekleştirilmelidir. Bu yöntemlerden herhangi birisi ile eylem gerçekleştirilmişse bu hüküm uygulama alanı bulabilmektedir. Burada tartışılması gereken eylem vasıtası, "Sair düşünce ve kanaat açıklaması" dır. Kanunun lafzına bakıldığında, her türlü düşünce ve kanaat açıklama yöntemiyle gerçekleştirilen suç sayılabilecek eylemlere yönelik olarak bu hüküm uygulanabilecektir. Örneğin "konuşmak", bir düşünce ve kanaat açıklama yöntemidir. Konuşa yöntemi ile yapılabilecek tehdit, hakaret gibi eylemlere de "saik" unsurunu yok sayarsak bu hükmün uygulanması olanaklı hale gelmektedir.

3. Eylemin Olası Cezası Yönünden Sınırlılık

Bu hükmün uygulanabileceği eylemlerin olası cezası; para cezası ya da üst sınırı 5 seneyi geçmeyen hapis cezası olmalıdır. Örneğin üst sınırı 8 sene olan bir suç eylemine ilişkin yargılamalarda bu hükmün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

4. Düşünce veya Kanaat Açıklama Saiki ile Hareket

Kanunda yer almayan ancak bu hükmün uygulanması için mutlaka bulunması gereken bir diğer unsur da failin, eylemini gerçekleştirirken düşünce ve kanaat açıklama saiki ile hareket etmesi gerekmektedir. Kanımızca düşünce ve kanaat açıklama saiki ile hareket etmeyen bir failin, fiiline yönelik yargılamada (soruşturma ve kuvuşturma) kanımızca bu hükmün uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Gerçekten Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 18.09.2012 gün ve 2012/2893 E sayılı kararı da "sanığın saiki de dikkate alındığında eyleminin 6352 Sayılı yasanın Geçici 1. maddesi kapsamında düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olarak kabul edilemeyecek terör örgütü propagandası" demek suretiyle bu hususu açıkça ortaya koymaktadır.

Hükmün Uygulanma Aşaması

Yukarıda sayılan tüm koşulların varlığı durumunda; hem soruşturma, kovuşturma, infaz  aşamalarında ve hatta CMK md 231' in uygulandığı kararlarda bile bu hüküm uygulanarak yargılamalar ertelenebilir.

Hükme Yönelik Eleştirilerimiz

1. Sanık/Şüpheli Yönünden

Hüküm dikkatli incelendiğinde, sanık ya da şüphelinin, bu hükmün kendilerine yönelik olarak uygulanmasına karşı herhangi bir söz hakları bulunmamaktadır. Bu hükmün uygulanıp uygulanmaması konusunda, sanık veya şüpheliye herhangi bir şey sorulmamaktadır. Bu durum da sanık ya da şüphelinin yargılanma ve aklanma hakkının elinden alınmasıdır.  CMK md 231' e göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanabilmesi için, sanığın kabulü bir koşuldur. Ancak bu koşul, 6352 sayılı yasanın geçici 1. maddesi için öngörülmemiştir.

Bu nedenlerle kanımızca CMK md 231' in kıyasen uygulanarak, 6352 sayılı yasanın geçici 1. maddesi uygulanmadan önce mutlaka sanığa veya şüpheliye bu husustaki iradesi sorulmalıdr.

2. Mağdur Yönünden

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesinde 2 fıkra olarak düzenlenen İfade Özgürlüğü; kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü kapsamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17. maddesi "Hakların kötüye kullanılması yasağını" düzenler. Bu maddeye göre; bu Sözleşme’deki hiçbir hüküm, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesi veya bunların Sözleşme’de öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz.

6352 sayılı yasanın ve ilgili maddenin en önemli gerekçesi ifade özgürlüğünü etkin kılmaktır. İfade özgürlüğü, herşeyden önce kamu makamlarına karşı bir özgürlüktür. Bu açıklamalarımız çerçevesinde, örneğin hakarete uğrayan, gerçek şahıs bir mağdur yönünden; sanığın, yargılanmasının ertelenmesi, İnsan Hakları sözleşmesi  md 17' ye aykırılık teşkil edebileceği kanaatindeyiz.

3. Hukuki Çareler Yönünden

Madde metninde "kovuşturmanın ertelenmesi" kararlarına karşı başvurulabilecek hukuki yol gösterilmemiştir. CMK çerçevesinde, kural olarak özel olarak belirtilen ve istisna sayılan kararlara karşı (genelde hakimlik makamı kararları) itiraz yoluna müracaat edilebilirken; mahkeme kararlarına karşı genel kanun yolu temyizdir. 

Geçici 1. madde incelendiğinde yapı olarak CMK' da düzenlenen DURMA kararlarına benzediği düşünülebilmektedir. Bir dava şartı gerçekleşinceye kadar, mahkemeler durma kararı verebilmekte; bu süreçte zamanaşımı süreleri işlememektedir. Bu kararlara karşı da itiraz yolunun düzenlendiği görülmektedir.

Ancak Geçici 1. maddede özel olarak itiraz yolu görülmediği için, kovuşturmanın ertelenmesi kararlarına karşı kanun yolunun temyiz olduğu kanaatindeyiz. 

4. Haksız Tutuklama/Mahkumiyet Tazminatları Yönünden

Örneğin yargılaması tutuklu devam eden A şahsı için, kovuşturmanın ertelenmesi kararının verilmesi durumunda, CMK md. 141 ve 142 hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı da tartışılması gereken bir husustur.

CMK md. 141/e' ye göre "Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen" kişler maddi ve manevi her türlü zararını Devletten talep edebilirler. Kanunun bu fıkrası açıkça iki durumda tazminatın doğabileceğinden bahsetmektedir. Bunlar da kovuşturmaya yer olmadığına ve beraat kararlarıdır. Soruşturmanın veya kovuşturmanın ertelenmesi durumunda, kanunun lafzı karşısında tazminata hümedilemeyebileceği kanaatindeyiz.