Senetlerde Müteselsil Kefalet

Senetlere (bonolara) kefaletin, icrada kefaletle karşılaştırılarak Türk Borçlar Kanunu çerçevesinde geçerliliğinin tartışılması, bu makale ile hedeflenmektedir. Bu tartışmamızın nedeni ise Yargıtay 12. Hukuk Dairesi' nin "eş muvaffakati (eş rızası)" ve kefalet konusunda vermiş olduğu kararlardır.
Müteselsil Kefaletin Geçerlilik Şartları

    Geçerli bir asıl borç ilişkisi
    Yazılı şekil
    Kefilin sorumluluğunun azami miktarı
    Kefalet tarihi
    Kefilin sorumlu olduğu miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefalet var ise bu sıfata ilişkin kaydın kefilin el yazısı ile belirtilmesi
    Eş rızası (TBK md. 584 - İsviçre Borçlar Kanunu md. 494)

Görüleceği üzere Yasa, kefaleti oldukça sıkı koşullara bağlamıştır. Buradaki şartların hepsi geçerlilik şartı olup bu koşullara aykırı bir kefalet ilişkisi geçersizdir. Amacamız nedeniyle bu koşulları ayrıntılı incelemeyeceğiz. Ancak eş rızasınin gerekliliğinin iki istisnası mevcuttur. Bunlar:

    Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.
    Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.

Burada dikkat edilmesi gereken husus ise eş rızasının ilk istisnası, asıl borç ilişkisinin tarafları kim olursa olsun uygulanabilir bir istisnadır. Eş muvaffakatinin ikinci istisnası ise asıl borç ilişkisinin taraflarına ve asıl borç ilişkisinin konusuna göre bir istisnadır. Bu istisnaya göre eş rızası aranmayacak kefalet ilişkisi:

    Şirketlerin banka, tarım kredi, tarım satış kredilerine kefil olan ortak veya yetkililerinin kefaletleri.
    Esnafların mesleki faaliyetleri ile ilgili banka veya tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak krediler.

Senetlerde (Bono), İcrada Kefalet ve 12. Hukuk Dairesi' nin Görüşü

Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, icrada verilen kefaletlerde eş muvaffakatinin olmaması durumunda icra kefaletinin geçerli olmayacağını açıkça vurgulamaktadır. Hatta 2013/31202 Esas sayılı dosyalarında da borçlunun, müteselsil kefil olarak yükümlülük altına girdiğinin kendi el yazısı ile belirtilmemesi de yasaya aykırı olarak addedilmiştir.

Yargıtay 12. Hukuk Dairesi; bonolara (senetlere), müteselsil kefalette eş rızasını aramamaktadır. Bunun nedeni senetlerde kefaleti, bir kefalet olarak değerlendirmeyip AVAL olarak değerlendirmeleridir.

Kıscası ilgili daire; resmi memurun katılımı ile gerçekleşen, borç doğurucu bir işlemde kefalete ilişkin koşulları ararken, bonolarda bu koşulu aramamaktadır. Kanımızca burada iki tane temel sorun mevcuttur. Bunlardan ilki; resmi memurların katılımı ile oluşan kefalet işlemlerinin hepsinde, kefaletin koşullarının aranması; ikincisi ise senetlerdeki kefaletlerin aval olarak yorumlanmasıdır.

Eş muvaffakatinin yasada öngörülmesinin en önemli amacı, sosyo-ekonomik olarak ailenin korunmasıdır. Eşten habersiz, başkasının borcundan dolayı borçlanma neticesi ailenin ekonomik yapısını korumak kanımızca bu normun amacıdır. Amaçsal bir yorum yaptığımızda ister senet olsun isterse icra kefaleti olsun mutlaka ve mutlaka, kefalette eş rızası aranmalıdır.

Normatif sistemde resmi memurların katılımı ile oluşan kefaletlerde eş muvaffakatinin aranmasının bazı hukuki zorlukları olduğu kanısındayız. Bunun en temel iki örneği; tapu sicilinde ipotekle birlikte verilen kefaletler, noterde düzenleme şeklinde kefaletnamelerdir. Ayrıca kefalet nedeniyle yapılan bir alacak davasında kefil olduğu iddia edilen kişinin davayı kabulünün mümkün olup olmadığı ayrıca incelenmelidir.

Kanımızca tapu sicilinde anapara ipoteği ile birlikte kefalet de olasıdır. İpotek sözleşmelerinin şekli ise tek tip olup yine mevzuatta gösterilmiştir. Böyle bir sözleşmede kefalet limitinin ve müteselsil kefil olunduğuna dair ibarenin kefil olan tarafından el yazısı ile doldurulması olanaksızdır. Bu durumda kanımızca ayrı TBK' ya uygun ayrı bir kefalet sözleşmesi yapılması zorunludur. Ayrıca alacaklı, sözleşme kuruluncaya kadar eş rızasını elbette harici olarak alabilir.

Yine Noterliklerce düzenleme şeklinde hazırlanan kefaletnamelerde de elyazısı koşulunun gerçekleşmesini pek olanaklı görmemekteyiz.

Eş rızasına ilişkin normun, kamusal emredici nitelikte olduğunu düşünmekteyiz. Bu nedenle bir kişinin kefil olduğu iddiası ile yapılan yargılamada eş rızasının olup olmadığını hâkim re'sen araştırmalıdır. Alacaklı olduğunu ve kefaletin geçerli olduğunu iddia eden kişi, eş rızasını da aldığını ispatla mükelleftir. Ancak alacaklı olduğu ve x' in kefil olduğu iddiası ile x aleyhinde açılan bir davada; x' in eşinin kefalet akdi kurulana kadar bir muvaffakati yoksa; x de söz konusu yargılamada davayı kabul dahi etse kanımızca bu "kabul" geçersiz sayılmalıdır.

Sonuç olarak resmi memur katılımıyla gerçekleşen kefaletlerde dahi kefaletin koşullarının varlığı aranmalıdır.

Senetlerin ön yüzünde "müteselsil kefil" ibaresinin altında atılan imza nedeniyle doğan sorumluluğu, aval olarak nitelendiren Yarıgtay 12. Hukuk Dairesi' nin bu değerlendirmeyi yapmasının nedeni Türk Ticaret Kanunu' nun 701/3. maddesidir. Buna göre muhatabın veya düzenleyenin imzaları hariç olmak üzere, poliçenin yüzüne atılan her imza aval şerhi sayılır. Bu hüküm bonolar yani senetler için de uygulanır. Ayrıca bu hükümler de Borçlar Kanunu hükümlerine göre özel nitelikte hükümlerdir.

Ancak kanımızca senedin arka yüzüne müteselsil kefil ibaresi ile atılan imzanın kefalet olarak kabulü için TBK' da yer alan kefalete ilişkin tüm koşulların oluşması gerektiği kanaatindeyiz.